REFORMA ADMINISTRATIVA E MARCO LEGAL DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS NO BRASIL
As Dúvidas dos Juristas sobre o Modelo
das Organizações Sociais (01)
Paulo Modesto(02)
SUMÁRIO: 1. Reforma Administrativa e Reforma na Mentalidade Administrativa - O Papel dos Juristas. 2. As Dúvidas dos Juristas sobre as Organizações Sociais. 2.1.1. Organizações Sociais e Entidades Privadas de Utilidade Pública. 2.1.2. Serviços Privados de Interesse Público e Serviços Públicos. 2.1.3. Organizações Sociais e Terceirização: o caso do Sistema Único de Saúde (SUS). 3. Conclusão. Anexo.
1. Reforma Administrativa e Reforma na Mentalidade Administrativa -O Papel dos Juristas
A reforma administrativa do aparelho do Estado no Brasil tem na introdução e alteração de normas no âmbito da Constituição da República e das leis do país uma de suas etapas necessárias. Porém, a eficácia da reforma administrativa está condicionada ainda a uma concomitante reforma na mentalidade dos agentes públicos. É indispensável para a efetiva implementação da reforma pretendida que os agentes administrativos superem o tradicional vezo burocrático que vem convertendo a Administração, nas palavras de DROMI, numa cara "máquina de impedir", fiel ao que o mesmo autor batizou como o "código do fracasso", que dispõe: "artigo primeiro: não pode; artigo segundo: em caso de dúvida, abstenha-se; artigo terceiro, se é urgente, espere; artigo quarto, sempre é mais prudente não fazer nada" (1995:35).
A reforma administrativa iniciada no Brasil guarda semelhança com outras reformas do Estado ocorridas em várias partes do mundo, conforme se pode observar nas experiências relatadas por PALAZZO, SÉSIN e LEMBEYE no livro La Transformación del Estado (1992).
De fato, são aspectos comuns às diversas reformas contemporâneas do Estado:
Essas tarefas, apenas mencionadas para formação de um quadro simplificado de referência, permitem também inferir os objetivos práticos que servem de base finalista aos projetos mais conhecidos de Reforma do Estado:
É manifesto que este amplo quadro de tarefas e objetivos somente é alcançável com a ação cooperativa dos envolvidos no processo de implementação das reformas, em especial com a colaboração dos juristas, responsáveis imediatos pela interpretação do direito reformado.
Nesse sentido, recorde-se PONTES DE MIRANDA:
Com efeito, parece possível interpretar e refletir sobre o que representa o programa das organizações sociais para a redefinição do modo de intervenção do Estado no âmbito social apenas se adotarmos uma atitude de abertura, de ânimo desarmado, negação da mentalidade burocrática antes referida, que desconfia do novo e o renega de plano, adulterando o seu sentido próprio a partir de antigos esquemas conceituais.
Na verdade, a atitude oposta à de abertura, a atitude de bloqueio "a priori", é impensável e inaceitável entre juristas, que são profissionais do diálogo, acostumados a tratar cotidianamente com novas demandas político-sociais.
O saber dos juristas é um saber de protagonistas, pois mediante o discurso dos juristas são estabelecidas decisões ou condições para a tomada de decisões jurídicas. Enquanto a maior parte das ciências opera com um objeto dado, que o cientista pressupõe como uma unidade estável, o objeto do jurista é um objeto lingüístico, socialmente condicionado, que se elabora e apresenta ao domínio público mediante a decisão interpretativa, amplamente influenciada pelo instrumental elaborado pela ciência do direito. Esta é a razão de se dizer, não sem algum exagero, que o objeto do saber do jurista não é algo dado ao seu conhecimento, mas o resultado do seu labor.
Essa interferência da doutrina jurídica na definição e avaliação do direito vigente aumenta a responsabilidade social da dogmática jurídica e dos próprios juristas individualmente. Da dogmática jurídica, pois cabe-lhe estabelecer os limites do conhecimento jurídico válido (as condições de validação científica do labor dos juristas), restringindo o arbitrário interpretativo, estabelecendo métodos de trabalho que neutralizem ao máximo as puras inclinações subjetivas ou pessoais. Dos juristas, pois como agentes sociais que monopolizam o discurso técnico sobre as normas da coletividade, têm condições de antecipar as conseqüências negativas e positivas da aplicação das normas jurídicas aprovadas, propor novas pautas de solução de conflitos, bem como capacidade de enquadrar de forma argumentativa os novos conflitos no interior do direito já existente, enfraquecendo ou eliminando temporariamente conflitos. Sobre tema da função social da dogmática jurídica, v. FERRAZ JR (1994: 280-1; 1980:149 e segs).
O desafio de pensar juridicamente as organizações sociais faz crescer de importância a vocação de protagonista dos juristas, pois estes são convidados a co-participar da constituição desta nova "figura jurídica", sem reservas e sem temor de pensar o novo.
2. As Dúvidas dos Juristas sobre as Organizações Sociais
São basicamente duas as dúvidas levantadas pelos juristas durante o processo de discussão do modelo de organizações sociais apresentado pelo Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado do Brasil. A primeira, de caráter geral, diz respeito à própria identificação do que sejam as organizações sociais e o papel que cumpririam perante a administração pública. Em termos técnicos, ao fim e ao cabo, esta primeira indagação diz também sobre a possibilidade e natureza jurídica das organizações sociais. Discute-se aqui sobre se as organizações sociais desenvolveriam atividades de serviço público ou atividades privadas, sobre se constituiriam formas de privatização de entes públicos, bem como sobre quais os traços diferenciais que as apartariam das tradicionais entidades privadas de utilidade pública. Na segunda questão, de caráter especial, indaga-se sobre se será cabível a exigência de realização de processo licitatório para a cessão de bens e recursos públicos às entidades reconhecidas como organizações sociais, o regime jurídico do apoio que lhes emprestará o Poder Público, bem como sobre o que as distinguirá das entidades privadas que prestam serviços à Administração Pública mediante contratos de terceirização.
2.1. Organizações Sociais e Entidades Privadas de Utilidade Pública
Não existe uma definição legal das organizações sociais no plano federal no Brasil.(03) O projeto elaborado pelo Poder Executivo Federal, convertido em Medida Provisória e depois em lei (Lei n. 9.637, de 15 de maio de 1998,) adotado em diversos Estados da Federação e transformado em lei estadual, com algumas alterações (v. g., Pará, Lei n.º 5.980/96; Bahia, Lei n.º 7.027/97) não contempla conceituação sintética de organização social.(04) É importante saber que o projeto federal ao longo do tempo sofreu reformulações, de conteúdo e forma, que lhe alteraram profundamente a compostura, sem embargo de uma continuidade firme nos propósitos básicos. O texto final da Lei n. 9.637, de 15 de maio de 1998 servirá de fundamento para as definições e afirmações adiante expostas.(05)
Uma definição operacional das organizações sociais pode ser formulada nos termos seguintes. As organizações sociais são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, voltadas para atividades de relevante valor social, que independem de concessão ou permissão do Poder Público, criadas por iniciativa de particulares segundo modelo previsto em lei, reconhecidas, fiscalizadas e fomentadas pelo Estado.
Em sentido abrangente, as organizações sociais representam uma forma de parceria do Estado com as instituições privadas de fins públicos (perspectiva ex parte principe) ou, sob outro ângulo, uma forma de participação popular na gestão administrativa (perspectiva ex parte populi).
No aspecto da parceria, as organizações sociais definem-se como instituições do terceiro setor (pessoas privadas de fins públicos, sem finalidade lucrativa, constituídas voluntariamente por particulares, auxiliares do Estado na persecução de atividades de relevante interesse coletivo), pois possuem o mesmo substrato material e formal das tradicionais pessoas jurídicas privadas de utilidade pública. Não são um novo tipo de pessoa jurídica privada nem entidades criadas por lei e encartadas na estrutura da administração pública. São pessoas jurídicas estruturadas sob a forma de fundação privada ou associação sem fins lucrativos. Ser organização social, por isso, não significa apresentar uma estrutura jurídica inovadora, mas possuir um título jurídico especial, conferido pelo Poder Público em vista do atendimento de requisitos gerais de constituição e funcionamento previstos expressamente em lei. Esses requisitos são de adesão voluntária por parte das entidades privadas e estão dirigidos a assegurar a persecução efetiva e as garantias necessárias a uma relação de confiança e parceria entre o ente privado e o Poder Público.
A denominação organização social é um enunciado elíptico. Denominam-se sinteticamente organizações sociais as entidades privadas, fundações ou associações sem fins lucrativos, que usufruem do título de organização social.
Essa qualidade jurídica conferida pelo Poder Público faz incidir sobre as instituições reconhecidas um plexo de disposições jurídicas especiais, que asseguram vantagens e sujeições incomuns para as tradicionais pessoas jurídicas qualificadas pelo título de utilidade pública. Em qualquer dos dois títulos referidos, porém, dá-se um plus à personalidade jurídica das entidades privadas, que passam a gozar de benefícios especiais não extensíveis às demais pessoas jurídicas privadas (benefícios tributários e vantagens administrativas diversas). A todo rigor, portanto, nenhuma entidade é constituída como organização social. Ser organização social não se pode traduzir em uma qualidade inata, mas em uma qualidade adquirida, resultado de um ato formal de reconhecimento do Poder Público, facultativo e eventual, semelhante em muitos aspectos à qualificação deferida às instituições privadas sem fins lucrativos quando recebem o título de utilidade pública.
De fato, as organizações sociais são juridicamente entidades bastante semelhantes às tradicionais entidades privadas declaradas de utilidade pública, mas com elas não se identificam de modo completo. São traços comuns às duas entidades:
As organizações sociais, no entanto, apresentam também características especiais que as distinguem de modo parcial das tradicionais entidades privadas declaradas de utilidade pública. Em resumo, os traços diferenciais básicos são os seguintes:
As diferenças e semelhanças entre as duas entidades são manifestas, mas indicam também ser possível identificá-las como entidades do mesmo gênero, ainda que inconfundíveis. As organizações sociais são entidades de utilidade pública qualificadas por maiores restrições e maior vigilância do Estado, no mesmo passo em que podem receber deste maiores benefícios e vantagens incomuns - embora não vedadas - às atuais entidades privadas de utilidade pública.
Algumas vantagens têm surpreendido os juristas, em especial a possibilidade prevista de haver absorção, pelas entidades qualificadas, de atividade e recursos de entidades estatais extintas por lei específica (ex vi do art. 37, XIX, da Constituição Federal e do princípio da "paridade das formas"). Os bens de entidade extinta de ordinário revertem ao patrimônio da União, mas poderá haver permissão de uso para as organizações sociais que recebam autorização legal especial para assumirem atividades e compromissos do ente extinto. Ainda que a vantagem dependa de fato duplamente eventual (a extinção do ente público e a falta de definição na lei específica de outro destino para o patrimônio ou os bens da entidade encerrada, por ex., doação a Estados e Municípios), alguns juristas têm retirado da hipótese duas conclusões contrapostas ou contraditórias. Para alguns, trata-se de benefício revelador de que as organizações sociais não passarão de entidades estatais de administração indireta, encobertas sob a forma de pessoas privadas, mas na verdade veículos expressivos do Poder do Estado. Para outros, trata-se de demonstração de que as organizações sociais nada mais são do que uma nova forma de privatização, de dissolução do patrimônio público, em detrimento do interesse coletivo. O equívoco é duplo.
As organizações sociais, no modelo proposto, não serão autarquias veladas, nem titularizarão qualquer espécie de prerrogativa de direito público. Não gozarão de prerrogativas processuais especiais ou prerrogativas de autoridade. Não estarão sujeitas a supervisão ou tutela da administração pública direta ou indireta, respondendo apenas pela execução e regular aplicação dos recursos e bens públicos vinculados ao acordo ou contrato de gestão que firmarem com o Poder Público. Não serão instituídas por lei nem custeadas na sua integridade, de modo necessário, pelo Poder Público. Serão entidades privadas reconhecidas pelo Estado, à semelhança das atuais entidades de utilidade pública, devendo sua constituição jurídica à iniciativa voluntária de indivíduos. Não serão criaturas do Estado, nem sucessoras necessárias de entidades públicas extintas. Podem ser reconhecidas ou qualificadas como tais independentemente da extinção de qualquer ente público existente. Quando forem autorizadas a assumirem, porém, atividades e prédios anteriormente ocupados por entidades extintas — benefício incomum hoje, mas não inconcebível para as próprias instituições tradicionais de utilidade pública —, mediante autorização legal específica, nem por isso deixarão de ser ou agir como pessoas privadas para transformarem-se em entes do Estado. Exemplo: suponha-se que uma Santa Casa de Misericórdia, instituição tradicionalíssima no Brasil de prestação de serviços de saúde e assistência social, aceite adaptar os seus estatutos ao modelo de constituição e demais obrigações previstas na lei, recebendo posteriormente o título de organização social, bem como a permissão de uso de prédio público ocioso anteriormente utilizado por hospital público, recursos públicos de apoio ou fomento, etc., desde que assumisse metas e compromissos de realizar atividades especificadas num acordo de gestão com o Poder Público. Essa entidade estaria, por isso, transformada em mais uma autarquia, uma fundação pública, uma repartição burocrática? Não, é certo. Do mesmo modo que permaneceria com a mesma personalidade jurídica uma universidade privada que, mesmo sem receber benefício algum de qualquer ente público extinto, atendesse aos requisitos da lei das organizações sociais, recebesse o título, assumindo compromissos de atuação com o poder público com objetivo de obter uma inversão mais intensa ou regular de recursos públicos de fomento para atividades comunitárias que pretenda ampliar. O Poder Público teria novos instrumentos para afiançar a boa utilização dos recursos investidos na atividade social ampliada e a entidade privada novos meios de planejamento a longo prazo das atividades que realiza.
As organizações sociais tampouco serão forma de privatização de entes públicos. Privatização pressupõe uma transferência de domínio, isto é, o trespasse de um ente do domínio estatal para o domínio particular empresarial, uma transação de natureza econômica e uma retração do Poder Público em termos de inversão de recursos e em termos quantitativos de pessoal. No modelo das organizações sociais esses pressupostos não comparecem. Primeiro, porque o ato de qualificação de uma entidade como organização social independe de qualquer extinção prévia ou posterior de ente público. Segundo, porque quando as entidades qualificadas recebem prédios ou bens públicos como forma de apoio ou fomento por parte do Estado não há transferência de domínio, mas simples permissão de uso, continuando os bens a integrar o patrimônio da União. Terceiro, porque os contratos ou acordos de gestão que o Estado firmar com as entidades qualificadas não terão nem poderão ter finalidade ou natureza econômica, convergindo para uma finalidade de natureza social e de interesse público, cuja realização obrigatoriamente não pode objetivar o lucro ou qualquer outro proveito de natureza empresarial. A relação entre as organizações sociais e o Poder Público deve ter fundamento numa ética da solidariedade e numa ética do serviço. Quarto, porque o Estado não apresentará qualquer retração financeira, patrimonial ou de pessoal quando vier a qualificar ou permitir o uso de bem públicos por organização sociais. A instituição qualificada, pelo contrário, demandará do Poder Público apoios e subvenções, tendo em vista o objetivo comum de persecução do interesse público. O modelo das organizações sociais, assim, realiza-se como estratégia em tudo oposta à de privatização, assumindo claramente uma opção de recusa à aplicação da lógica do mercado nas atividades de natureza social.
Tanto as organizações sociais quanto as atuais entidades de utilidade pública podem ser descritas como entes privados que colaboram com a Administração, mas que com ela não se identificam. Fala-se então em "descentralização por colaboração" (ANDRÉA FERREIRA, 1972:62) e em "descentralização social da administração" (MOREIRA NETO: 1989:98). Com estas expressões enfatizam os autores que essas entidades, conquanto privadas, possuem atuação "pública", "pública não estatal", "para-estatal", "de interesse coletivo", "de realização do bem comum", que as aproximam, como parceiras privilegiadas, da administração pública.
MOREIRA NETO (1989: 98), já ao lume da Constituição Brasileira de outubro de 1988, averbava:
Essas unidades, também denominadas de entidades de cooperação, receberiam tais atribuições a partir de leis específicas e de atos administrativos concretos de reconhecimento, modalidade assemelhada à autorização e à permissão. Tratam-se de institutos ainda em desenvolvimento, mas que têm seu lugar garantido numa sociedade dinâmica e participativa". (Grifo nosso)
As organizações sociais, em verdade, podem ser percebidas pela Administração Pública como entidades privadas de cooperação, mas divergimos, com respeito e temor, de qualificá-las como forma de "descentralização". Nisto modificamos entendimento que também sustentamos no passado. A rigor, tecnicamente, fala-se em descentralização ou, mais precisamente, descentralização por colaboração quando o particular atua em atividades reservadas ou exclusivas do Poder Público, sob o regime jurídico público. No domínio destas atividades, algumas podem ter sua execução delegada ao particular, sob as formas de concessão, permissão ou autorização de serviço (art. 175 da Constituição da República). No entanto, nas áreas ou atividades em que a atuação do Poder Público é expressa pelo simples "poder de polícia", uma vez que a Constituição da República reconhece a ação autônoma e em nome próprio dos particulares (ensino, saúde, pesquisa, desporto, etc.), parece descabido falar em delegação, descentralização ou transferência de execução de atividade. Não faz sentido falar-se em transferência de funções, doutrina CASSAGNE, nas atividades exercidas por particulares de iure proprio (1994:24).
As organização sociais, por todo o exposto, são organizações especialmente vocacionadas a travar parcerias com o Poder Público para atividades de interesse coletivo. A idéia de parceria, como se sabe, é uma idéia-força deste final de século. Fala-se em parceria atualmente em quase todos os ramos do direito. No direito internacional, as nações fortalecem laços estratégicos, econômicos e políticos, firmando parcerias regionais (MERCOSUL, NAFTA, União Européia); no direito do trabalho, mecanismos de participação dos empregados nos lucros da empresa dão os primeiros passos no que se tem denominado parceria entre empregadores e empregados; no direito administrativo, renascem as concessões e permissões de serviço público como formas de parceria dos particulares com o Estado em áreas estratégicas de natureza econômica. Fora da esfera da ordem econômica, inclusive no âmbito dos direitos sociais, a parceria entre particulares e o Estado até o momento ressente-se de melhor institucionalização e aperfeiçoamento.
A insuficiente institucionalização da matéria tem como um dos seus principais fundamentos o caráter excessivamente lacônico da legislação básica sobre declaração de utilidade pública no Brasil. A legislação vigente no plano federal, por exemplo, trata indiferentemente todos os diversos tipos de associações e fundações sem fins lucrativos. Não diferencia o que denominamos entidades de favorecimento mútuo ou de fins mútuos (dirigidas a proporcionar benefícios a um círculo restrito ou limitado de sócios, inclusive mediante a cobrança de contribuições em dinheiro, facultativas ou compulsórias) e as entidades de fins comunitários (dirigidas a oferecer utilidades concretas ou benefícios especiais à comunidade de um modo geral, sem considerar vínculos jurídicos especiais, quase sempre de forma gratuita). A ambas confere o título, autorizando um tratamento mais benéfico por parte da Administração (renúncia fiscal, previsão de subvenções sociais, contratação direta, etc. ), deixando ainda de prever qualquer forma mais efetiva de controle de resultados. (PEREIRA JÚNIOR, 1973:90; OLIVEIRA, 1996:64-8). Este caráter indiferenciado da referência às entidades e a debilidade do sistema de controle têm estimulado abusos importantes e fomentado a desconfiança em atividades e relações de parceria em que este é um valor fundamental (ex. escândalo do orçamento). Consideramos, porém, que o modelo das organizações sociais é uma das respostas possíveis a este impasse, pois apenas estimula a criação de entidades de fins comunitários, auto e hetero-limitadas para a persecução objetiva de fins coletivos (exigência de regras impessoais para compras e plano de salários; existência de colegiado superior composto por fundadores, personalidades da comunidade e representantes do poder público; previsão de auditorias gerenciais e controle de resultados; fomento público condicionado à assinatura de contrato ou acordo de gestão com o Poder Público, definidor de metas e tarefas a cumprir; responsabilização direta dos dirigentes pela regular utilização dos recursos públicos vinculados ao acordo de gestão, entre outras garantias atualmente não exigidas para o deferimento do título de utilidade pública para as entidades privadas sem fins lucrativos).
De outra parte, vale insistir que essas formas de cooperação privada e parceria com o Poder Público, de importância crescente na sociedade complexa dos nossos dias, estão diretamente vinculadas à idéia de participação popular na esfera pública. São "fórmulas cooperativas de participación", na expressão sintética de ENTERRÍA e FERNANDES (1989:078 e seg.). Estes autores, dissertando sobre o tema, afirmam ser este modo de atuação participativa mais intenso do que os demais conhecidos, uma vez que "no se refiere a actuaciones aisladas sino a conductas permanentes institucionalizadas", realizadas "mediante la creación por los cidadanos de organizaciones especiales", vocacionadas a "fines de interés general" (1989:86). Trata-se de modalidade de participação popular consentânea com o princípio fundamental da cidadania (art. 1º, II, da Constituição da República), fundamento do Estado Democrático de Direito. Entre os dispositivos constitucionais que a contemplam diretamente podemos indicar os seguintes:
§ 1.º As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.
Art. 204. As ações governamentais na área da assistência social serão realizadas com recursos do orçamento da seguridade social, previstos no art. 195, além de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes:
I – descentralização político-administrativa, cabendo a coordenação e as normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos programas às esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistência social;
Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.
Art. 213. Os recursos públicos serão destinados às escolas públicas, podendo ser dirigidos a escolas comunitárias, confessionais ou filantrópicas, definidas em lei, que:
I – comprovem finalidade não lucrativa e apliquem seus excedentes financeiros em educação;
II – assegurem a destinação de seu patrimônio a outra escola comunitária, filantrópica ou confessional, ou ao poder público, no caso de encerramento de suas atividades.
Art. 216..........................................................................................
§ 1.º O poder público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação. (...)
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
§ 1.º O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança e do adolescente, admitida a participação de entidades não governamentais e obedecendo aos seguintes preceitos:
...................................
Outras disposições constitucionais referem de forma reflexa esta mesma forma de colaboração de entidades particulares com a administração pública, a saber: (1) igrejas (arts. 19, I - colaboração, de interesse público, com a União, Estados, Distrito Federal e Municípios; art. 226, § 2, celebração do casamento religioso com efeito civil; art. 213, escolas confessionais); (2) instituições privadas de educação (art. 150, VI, c - imunidade tributária, desde que sem fins lucrativos); (3) instituições de assistência social beneficentes ou filantrópicas (art. 150, VI, c - imunidade tributária, desde que sem fins lucrativos; art. 195, § 7º- isenção de contribuição para a seguridade social); (3) terceiros e pessoas físicas e jurídicas de direito privado na área da saúde (arts. 197 - declaração de relevância pública das ações e serviços de saúde pelos mesmos executados); (4) organizações representativas da população (art. 30, X - cooperação no planejamento municipal; art. 58, II - participação de audiências públicas de comissões do Poder Legislativo); (5) serviços notariais e de registros (arts. 236, e §§ - serviços privados mas por delegação do poder público); (6) entidades privadas em geral - art. 74, II (cabe ao sistema de controle interno integrado dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário a comprovação da legalidade e avaliação dos resultados, também quanto à eficácia e eficiência, da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado).
Essas disposições revelam a extensão que tomou a cidadania participativa e a parceria público-privado na Constituição de 1988, assinalando ainda algumas das diversas modalidades de estímulo utilizadas pelo Estado para atrair e premiar a colaboração de entidades privadas em atividades de acentuada relevância social: (a) imunidade tributária (art.150, VI, "c", art. 195, §7º e art.240); (b) trespasse de recursos públicos (art. 204, I; art. 213; art. 216, §3º, art.61,ADCT); (c) preferência na contratação e recebimento de recursos (art. 199, §1º, in fine).
A mesma orientação foi seguida pela legislação ordinária. A Lei n.º 8.666, de 21.06.93, por exemplo, reza no seu art. 24, "verbis":
XIII- na contratação de instituição nacional sem fins lucrativos, incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, científico ou tecnológico, desde que a pretensa contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional;
XX- na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.
A Lei Orgânica da Assistência Social, Lei n. 8.742, de 7.12.1993, dispõe sobre amplo mecanismo de cooperação dos particulares nos projetos prioritários de assistência social, reconhecendo expressamente no art. 26 três categorias participantes do sistema de cooperação: organismos governamentais, não governamentais e da sociedade civil, "verbis":
Nesta nova ordem de idéias, tem-se que o Estado não deve nem tem condições de monopolizar a prestação direta, executiva, dos serviços públicos e dos serviços de assistência social de interesse coletivo. Estes podem ser geridos ou executados por outros sujeitos, públicos ou privados, inclusive públicos não estatais, como associações ou consórcios de usuários, fundações e organizações não governamentais sem fins lucrativos, sempre sob a fiscalização e supervisão imediata do Estado. Poderão ainda ser operados em regime de co-gestão, mediante a formação de consórcios intergovernamentais ou entre o poder público e pessoas jurídicas privadas. O Estado deve permanecer prestando-os diretamente quando não encontre na comunidade interessados que os efetivem de modo mais eficiente ou econômico ou quando razões ponderáveis de justiça social ou segurança pública determinem sua intervenção. Não prover diretamente não quer dizer tornar-se irresponsável perante essas necessidades sociais básicas. Não se trata de reduzir o Estado a mero ente regulador. O Estado apenas regulador é o Estado Mínimo, utopia conservadora insustentável ante as desigualdades das sociedades atuais. Não é este o Estado que se espera resulte das reformas em curso em todo o mundo. O Estado deve ser regulador e promotor dos serviços sociais básicos e econômicos estratégicos. Precisa garantir a prestação de serviços de saúde de forma universal, mas não deter o domínio de todos os hospitais necessários; precisa assegurar o oferecimento de ensino de qualidade aos cidadãos, mas não estatizar todo o ensino. Os serviços sociais devem ser fortemente financiados pelo Estado, assegurados de forma imparcial pelo Estado, mas não necessariamente realizados pelo aparato do Estado. Neste contexto, crescem de importância os denominados entes "públicos não-estatais". (BRESSER PEREIRA, 1996: 285-87; 1997: 25-31; CUNIL GRAU, 1996: 126-137)
A palavra público, é certo, vem utilizada nesta expressão no sentido teleológico de toda atividade que alcança, afeta ou interessa a todos ou à maioria e não no sentido de um determinado regime jurídico. São públicos, ainda neste sentido material, a atividade ou o produto da atividade que é tornada acessível à maioria. Por oposição, privado é o que é destinado a poucos ou a um só, reservado a poucos, inacessível à maioria. (BOBBIO, 1987:13-31).
Na doutrina internacional do direito administrativo vem se acentuando o emprego da palavra público nesta acepção — sem embargo de sua utilização técnica para referir o regime jurídico próprio do Estado e de seus delegados. Exemplo disto vemos em DROMI (1991:6):
Para este autor, a atuação de particulares em atividades de fins públicos deve ser estimulada intensamente na denominada "democracia participativa", uma vez ultrapassada a fase da democracia meramente representativa:
Não há, portanto, impedimento constitucional algum à assunção por particulares de tarefas e missões de interesse social em colaboração com a administração pública. Desde que cumpridos requisitos de salvaguarda do interesse público, mais intensos e onerosos quanto mais ampla for a transferência de encargos e recursos, a cooperação é lícita e até mesmo estimulada pela Constituição da República.
Sem embargo do exposto, essa forma de atuação direta dos particulares, ou de entes privados, na gestão direta de serviços ofertados ao público, alguns até prestados concomitantemente pelo Estado, não nos deve levar a confundir duas situações jurídicas completamente distintas, a saber, a dos serviços privados de interesse público e a dos serviços públicos.
2.1.2. Serviços Privados de Interesse Público e Serviços Públicos.
Não basta prestar serviços ao público, inclusive sem objetivo de lucro, para ingressar na categoria jurídica de serviço público.
BANDEIRA DE MELLO (1995:.418), ensina com precisão:
Para separar uns dos outros, identificando aqueles que o Estado pode colocar debaixo do regime de direito público (serviços públicos), temos que nos valer de duas ordens de indicações contidas no Texto Constitucional.
A primeira delas é a de que certas atividades a própria Carta Constitucional definiu como serviço públicos: alguns deles em todo e qualquer caso e outros deles apenas quando prestados pelo Estado; pois ou (a) entregou-os expressamente à responsabilidade privativa do Estado, ora devendo ser prestados exclusivamente por ele ou por empresa sob controle acionário estatal, caso dos arrolados no art. 21, X e XI, ora cabendo sua prestação quer ao Estado, quer a terceiro, mediante autorização, concessão ou permissão, caso dos previstos no inciso XII do mesmo art. 21; ou então (b) previu-os como serviços incluíveis na categoria de serviços públicos, quando prestados pelo Estado. É o caso dos serviços: (I) de saúde, conforme previsão do art. 196 ("dever do Estado"), os quais, entretanto, também estão entregues à livre iniciativa, como estabelece o art. 199 ("A assistência à saúde é livre à iniciativa privada"), sendo de todo modo qualificados como "serviços de relevância pública" (art. 197, primeira parte), e (II) educação, ex vi do art. 205 ("dever do Estado"), inobstante também eles estejam entregues à livre iniciativa, a teor do art. 209 ("O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições: I - cumprimento das normas gerais da educação nacional; II - autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público").
Estes últimos, de conseguinte, não serão serviços públicos quando desempenhados por particulares, uma vez que a Carta Magna não limitou a prestação deles ao Estado ou a quem lhe faça as vezes. Segue-se que o Estado jamais poderia pretender outorgá-los em concessão a alguém, sob pena de ferir os direitos de prestá-los que assistem às demais pessoas que preencham os requisitos legais necessários à comprovação de suas habilitações". (Grifos do Autor).
Segue-se que não podem ser nomeadas de serviço público atividades desempenhadas por particulares ou por pessoas de direito privado, ainda quando afetem relevantes interesses coletivos, se não foram reservadas pela Constituição da República ou por leis ordinárias ao Estado ou aos seus delegados.
Como referido, algumas atividades são exercidas sob o regime próprio do serviço público apenas quando "prestadas pelo Estado" (ex. saúde, educação, pesquisa científica, defesa do patrimônio ambiental). Exercidas por particulares, com ou sem fins lucrativos, não se sujeitam ao regime do serviço público, mas ao regime típico das pessoas privadas, o que muitas vezes lhes confere maior agilidade ou presteza no atendimento dos seus objetivos sociais.
2.1.3. Organizações Sociais e Terceirização: o caso do sistema único de saúde
As organizações sociais também não se confundirão com entidades que prestam serviços para a administração segundo o regime que se convencionou denominar terceirização. A disciplina constitucional e legal do Sistema Único de Saúde(SUS) permite uma demonstração dessa afirmação.
Como se sabe, a Constituição brasileira assegura que a saúde é um direito de todos e um dever do Estado (art. 196). Ao prever tratar-se de um dever do Estado obriga o estatuto maior a que o Estado garanta o direito à saúde e não que ofereça diretamente e de forma exclusiva o atendimento a todos os brasileiros. Por isso, logo adiante, a lei fundamental enuncia que "são de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao poder público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado" (art.197). A assistência à saúde é declarada expressamente atividade livre à iniciativa privada (art. 199, caput).
As ações e serviços públicos de saúde, integrados em termos nacionais, recebem a denominação de Sistema Único de Saúde (SUS). (art.198). No entanto, mesmo o Sistema Único de Saúde não repele a ação privada na execução de ações e serviços, prevendo, expressamente, a participação da iniciativa privada, em caráter complementar, com preferência para as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos (art. 199, §1º, da Constituição; art. 4º, §2º, da Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990).
A participação da comunidade é também princípio expresso do Sistema Único de Saúde (art. 198 da Constituição; art. 7º, VIII, da Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990). Essa participação privada, porém, não pode dizer respeito a formas de parceria exercidas mediante concessão ou permissão de serviço público, por duas razões já mencionadas. Em primeiro lugar, porque as ações e serviços de assistência à saúde são livres à iniciativa privada (art. 199, caput, da Constituição da República), não constituindo atividade exclusiva de Estado, passível de delegação executiva em sentido próprio. Em segundo lugar, porque a concessão e permissão de serviço incidem sobre atividades econômicas, onerosas, financiadas pelos próprios particulares-usuários mediante tarifas (art. 175 da Constituição). No sistema único de saúde as ações e serviços não apresentam natureza econômica e são oferecidos de forma universal e gratuita.
Ora, a Constituição Federal prevê que "as instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos."(grifo nosso). Contrato e convênio são ambos acordos de vontades, distinguindo-se basicamente pela natureza dos interesses de ambas as partes. No contrato, os interesses são de regra antagônicos ou contraditórios; no convênio, os interesses são comuns ou convergentes. É evidente que a Constituição da República, na norma referida, pretendeu distinguir entre dois modos de prestação de serviços de saúde por particulares. No primeiro, mediante a referência ao instrumento do contrato, admite a terceirização, vale dizer, a contratação de particular-empresário, com vistas ao desempenho de atividades-meio na área de saúde financiada pelo Estado. Esta prestação de serviço, é certo, revestida de caráter empresarial e lucrativo, exige prévia licitação. No segundo modo, mediante a referência ao instrumento do convênio, admite a lei maior a colaboração de entidades sem fins lucrativos, com interesses coincidentes com a administração pública, não sendo cogitada remuneração pela gerência do serviço nem reciprocidade de obrigações e, portanto, de licitação (DI PIETRO, 1996: 109 e 117). Na hipótese de contrato, pelo caráter próprio da terceirização, não há prestação global do serviço de saúde, mas sim atuação em simples atividades operacionais ou ancilares (serviços de vigilância, manutenção, limpeza, transporte, seguro, etc.). Na hipótese de convênio, o que se pode estender também para a figura de acordo impropriamente denominada "contrato de gestão", não há impedimento à execução global do serviço pelo particular, pois trata-se de atividade livre à ação privada, fomentada ou financiada pelo Estado, mas não titularizada por ele. Pode-se, portanto, a partir da própria Constituição, apartar as duas figuras referidas, evitando mais uma espécie de incompreensão.
As organizações sociais representam uma nova estratégia de estimular parcerias de entidades privadas sem fins lucrativos com o Poder Público em serviços sociais livres à ação privada, fomentando a participação cidadã voluntária na esfera pública. Não podem ser superestimadas nem subestimadas como respostas conseqüentes à crise do aparelho do Estado no âmbito da prestação dos serviços sociais. O Estado com elas não se despede da responsabilidade de assegurar e garantir os direitos sociais básicos. O Estado continuará regulador e promotor de serviços sociais, contando porém com mecanismos de parceria renovados, ampliando a sua capacidade de direta ou indiretamente assegurar a fruição dos direitos sociais fundamentais.
As organizações sociais não consistirão em um novo tipo de pessoa jurídica, pois serão constituídas segundo as mesmas formas de constituição formal das tradicionais fundações ou associações sem fins lucrativos. Mas representarão uma "inovação institucional", porquanto desencadearão um marco legal amplamente inovador quanto ao modo de relacionamento entre o Estado e as instituições sem fins lucrativos de relevância social. Este marco legal, referido em detalhe no corpo do trabalho, vincula as organizações sociais a normas que, por um lado, estabelecem um regime de maiores restrições e maior vigilância do Estado se comparado ao atual regime jurídico aplicável às tradicionais entidades privadas de utilidade pública e, por outro, assegura-lhes também maiores benefícios e vantagens. Esse fato revela que a denominação organização social é uma expressão elíptica. Denominam-se sinteticamente organizações sociais as entidades privadas, fundações ou associações sem fins lucrativos, que usufruem do título de organização social. Este título é conferido por um ato formal de reconhecimento do Poder Público, semelhante em muitos aspectos à qualificação deferida às instituições privadas sem fins lucrativos quando recebem o título de utilidade pública.
As organizações sociais contribuirão ainda para o preenchimento de uma grave lacuna da legislação referente à concessão de títulos de utilidade pública, pois permitirão pela primeira vez uma diferenciação nítida entre entidades sem fins lucrativos dirigidas ao atendimento de demandas sociais de forma comunitária e impessoal e entidades de favorecimento mútuo (clubes, agremiações), sem fins lucrativos também, mas orientadas ao oferecimento de vantagens ou benefícios exclusivos a grupos delimitados de sócios ou clientes.
A polêmica suscitada com o modelo das organizações sociais produziu uma série de conceitos equívocos e mal fundamentados sobre a própria natureza jurídica das entidades qualificadas. Esta identificação equívoca das organizações sociais pode produzir danos irreversíveis ao modelo, pois dela depende o reconhecimento do próprio regime jurídico a que se submeterão essas entidades. O texto tenta demonstrar o erro de confundir, por um lado, as organizações sociais com os entes da administração indireta do Estado e, por outro, com mecanismos de privatização ou terceirização de serviços públicos. Neste esforço de clarificação foram tratados temas diversos, como a distinção entre serviços privados de interesse público e serviços públicos, bem como referidas diversas normas constitucionais brasileiras relacionadas ao tema da parceria do Estado com as entidades sem fins lucrativos. Em todos esses temas, porém, os juristas são convocados a interferir como protagonistas, co-participando da tarefa de construção de uma nova mentalidade administrativa. Espera-se que doravante com alguma maior simpatia, pois como enuncia PONTES DE MIRANDA, em trecho citado neste trabalho, "com a antipatia não se interpreta, —ataca-se".
Brasília, 10 de setembro de 1997.
BOBBIO, Norberto. Estado, governo, sociedade: para uma teoria geral da política, Trad. de Marco Aurélio Nogueira, Rio de Janeiro, Ed. Paz e Terra, 1987.
BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos. Crise Econômica e Reforma do Estado no Brasil: para uma nova interpretação da América Latina, Trad. de Ricardo Ribeiro e Martha Jalkauska, São Paulo, Ed. 34, 1996.
______________. " A Reforma do Estado nos anos 90: Lógica e Mecanismos de Controle", In: Cadernos MARE de Reforma do Estado, n. 1, Brasília, Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, 1997.
CASSAGNE, Juan Carlos. La Intervención Administrativa, 4º ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1994.
CUNILL GRAU, Nuria. "A rearticulação das relações Estado-sociedade: em busca de novos significados", In: Revista do Serviço Público, ano 47, vol. 120, n. 1, jan-abr., 1996.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública, São Paulo, Ed. Atlas, 1996.
DROMI, Roberto. Reforma del Estado y Privatizaciones. Tomo I. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1991.
______________. Derecho Administrativo, 4º ed., Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 1995.
ENTERRÍA. Eduardo García e FERNÁNDES, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administativo, Tomo II, 2º ed., Madrid, Editorial Civitas, 1989.
FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Função Social da Dogmática Jurídica. São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1980.
_______________ Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. 2º ed. São Paulo, Atlas, 1994.
FERREIRA, Sérgio de Andréa. Lições de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Ed. Rio, 1972.
MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda n. 1 de 1969, Tomo I, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1987.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo, 8ª ed., Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1989.
OLIVEIRA, Anna Cyntia. Constuindo um Marco Regulatório para a Consolidação do Setor Privado não Lucrativo e de Fins Públicos no Brasil, Estudo elaborado a pedido do Conselho COMUNIDADE SOLIDÁRIA, Brasília, original mimeografado, nov. 1996.
PALAZZO, José Luis, SESÍN, Domingo Juan e LEMBEYE, Víctor Armando Rolón. La Transformación del Estado. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1992.
PEREIRA JR., JESSÉ TORRES. "A utilidade pública de associações privadas e das fundações de menores", In: Arquivos do Ministério da Justiça, Ano XXX, junho, 1973, n. 126.
LEI Nº 9.637, DE
15 DE MAIO DE 1998
Dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais, a criação do Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos e entidades que menciona e a absorção de suas atividades por organizações sociais, e dá outras providências.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA
Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Capítulo I
DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS
Seção I
Da Qualificação
Art. 1
ºO Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.
Art. 2
ºSão requisitos específicos para que as entidades privadas referidas no artigo anterior habilitem-se à qualificação como organização social:
I - comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre:
a) natureza social de seus objetivos relativos à respectiva área de atuação;
b) finalidade não-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades;
c) previsão expressa da entidade ter, como órgãos de deliberação superior e de direção, um conselho de administração e uma diretoria definidos nos termos do estatuto, asseguradas àquele composição e atribuições normativas e de controle básicas previstas nesta Lei;
d) previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral;
e) composição e atribuições da diretoria;
f) obrigatoriedade de publicação anual, no Diário Oficial da União, dos relatórios financeiros e do relatório de execução do contrato de gestão;
g) no caso de associação civil, a aceitação de novos associados, na forma do estatuto;
h) proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer hipótese, inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro da entidade;
i) previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das doações que lhe foram destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades, em caso de extinção ou desqualificação, ao patrimônio de outra organização social qualificada no âmbito da União, da mesma área de atuação, ou ao patrimônio da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, na proporção dos recursos e bens por estes alocados;
II - haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro da Administração Federal e Reforma do Estado.
Seção II
Do Conselho de Administração
Art. 3
ºO conselho de administração deve estar estruturado nos termos que dispuser o respectivo estatuto, observados, para os fins de atendimento dos requisitos de qualificação, os seguintes critérios básicos:
I - ser composto por:
a) vinte a quarenta por cento de membros natos representantes do Poder Público, definidos pelo estatuto da entidade;
b) vinte a trinta por cento de membros natos representantes de entidades da sociedade civil, definidos pelo estatuto;
c) até dez por cento, no caso de associação civil, de membros eleitos dentre os membros ou os associados;
d) dez a trinta por cento de membros eleitos pelos demais integrantes do conselho, dentre pessoas de notória capacidade profissional e reconhecida idoneidade moral;
e) até dez por cento de membros indicados ou eleitos na forma estabelecida pelo estatuto;
II - os membros eleitos ou indicados para compor o conselho devem ter mandato de quatro anos, admitida uma recondução;
III - os representantes de entidades previstos nas alíneas "a" e "b" do inciso I devem corresponder a mais de cinqüenta por cento do conselho;
IV - o primeiro mandato de metade dos membros eleitos ou indicados deve ser de dois anos, segundo critérios estabelecidos no estatuto;
V - o dirigente máximo da entidade deve participar das reuniões do conselho, sem direito a voto;
VI - o conselho deve reunir-se ordinariamente, no mínimo, três vezes a cada ano e, extraordinariamente, a qualquer tempo;
VII - os conselheiros não devem receber remuneração pelos serviços que, nesta condição, prestarem à organização social, ressalvada a ajuda de custo por reunião da qual participem;
VIII - os conselheiros eleitos ou indicados para integrar a diretoria da entidade devem renunciar ao assumirem funções executivas.
Art. 4
ºPara os fins de atendimento dos requisitos de qualificação, devem ser atribuições privativas do conselho de administração, dentre outras:
I - fixar o âmbito de atuação da entidade, para consecução do seu objeto;
II - aprovar a proposta de contrato de gestão da entidade;
III - aprovar a proposta de orçamento da entidade e o programa de investimentos;
IV - designar e dispensar os membros da diretoria;
V - fixar a remuneração dos membros da diretoria;
VI - aprovar e dispor sobre a alteração dos estatutos e a extinção da entidade por maioria, no mínimo, de dois terços de seus membros;
VII - aprovar o regimento interno da entidade, que deve dispor, no mínimo, sobre a estrutura, forma de gerenciamento, os cargos e respectivas competências;
VIII - aprovar por maioria, no mínimo, de dois terços de seus membros, o regulamento próprio contendo os procedimentos que deve adotar para a contratação de obras, serviços, compras e alienações e o plano de cargos, salários e benefícios dos empregados da entidade;
IX - aprovar e encaminhar, ao órgão supervisor da execução do contrato de gestão, os relatórios gerenciais e de atividades da entidade, elaborados pela diretoria;
X - fiscalizar o cumprimento das diretrizes e metas definidas e aprovar os demonstrativos financeiros e contábeis e as contas anuais da entidade, com o auxílio de auditoria externa.
Seção III
Do Contrato de Gestão
Art. 5
ºPara os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas a formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1º.
Art. 6
ºO contrato de gestão, elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora e a organização social, discriminará as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social.
Parágrafo único. O contrato de gestão deve ser submetido, após aprovação pelo conselho de administração da entidade, ao Ministro de Estado ou autoridade supervisora da área correspondente à atividade fomentada.
Art. 7
ºNa elaboração do contrato de gestão, devem ser observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e, também, os seguintes preceitos:
I - especificação do programa de trabalho proposto pela organização social, a estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução, bem como previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade;
II - a estipulação dos limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizações sociais no exercício de suas funções.
Parágrafo único. Os Ministros de Estado ou autoridades supervisoras da área de atuação da entidade devem definir as demais cláusulas do contrato de gestão de que sejam signatários.
Seção IV
Da Execução e Fiscalização
do Contrato de Gestão
Art. 8
ºA execução do contrato de gestão celebrado por organização social será fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada.
§ 1o A entidade qualificada apresentará ao órgão ou entidade do Poder Público supervisora signatária do contrato, ao término de cada exercício ou a qualquer momento, conforme recomende o interesse público, relatório pertinente à execução do contrato de gestão, contendo comparativo específico das metas propostas com os resultados alcançados, acompanhado da prestação de contas correspondente ao exercício financeiro.
§ 2o Os resultados atingidos com a execução do contrato de gestão devem ser analisados, periodicamente, por comissão de avaliação, indicada pela autoridade supervisora da área correspondente, composta por especialistas de notória capacidade e adequada qualificação.
§ 3o A comissão deve encaminhar à autoridade supervisora relatório conclusivo sobre a avaliação procedida.
Art. 9
ºOs responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por organização social, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária.
Art. 10. Sem prejuízo da medida a que se refere o artigo anterior, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público, havendo indícios fundados de malversação de bens ou recursos de origem pública, os responsáveis pela fiscalização representarão ao Ministério Público, à Advocacia Geral da União ou à Procuradoria da entidade para que requeira ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o seqüestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.
§ 1
ºO pedido de seqüestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Código de Processo Civil.
§ 2
ºQuando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações mantidas pelo demandado no País e no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.
§ 3
ºAté o término da ação, o Poder Público permanecerá como depositário e gestor dos bens e valores seqüestrados ou indisponíveis e velará pela continuidade das atividades sociais da entidade.
Seção V
Do Fomento às Atividades Sociais
Art. 11. As entidades qualificadas como organizações sociais são declaradas como entidades de interesse social e utilidade pública, para todos os efeitos legais.
Art. 12. Às organizações sociais poderão ser destinados recursos orçamentários e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão.
§ 1
°São assegurados às organizações sociais os créditos previstos no orçamento e as respectivas liberações financeiras, de acordo com o cronograma de desembolso previsto no contrato de gestão.
§ 2o Poderá ser adicionada aos créditos orçamentários destinados ao custeio do contrato de gestão parcela de recursos para compensar desligamento de servidor cedido, desde que haja justificativa expressa da necessidade pela organização social.
§ 3o Os bens de que trata este artigo serão destinados às organizações sociais, dispensada licitação, mediante permissão de uso, consoante cláusula expressa do contrato de gestão.
Art. 13. Os bens móveis públicos permitidos para uso poderão ser substituídos por outros de igual ou maior valor, condicionado a que os novos bens integrem o patrimônio da União.
Parágrafo único. A permuta de que trata este artigo dependerá de prévia avaliação do bem e expressa autorização do Poder Público.
Art. 14. Fica facultado ao Poder Executivo a cessão especial de servidor para as organizações sociais, com ônus para a origem.
§ 1º Não será incorporada aos vencimentos ou à remuneração de origem do servidor cedido qualquer vantagem pecuniária que vier a ser paga pela organização social.
§ 2o Não será permitido o pagamento de vantagem pecuniária permanente por organização social a servidor cedido com recursos provenientes do contrato de gestão, ressalvada a hipótese de adicional relativo ao exercício de função temporária de direção e assessoria.
§ 3º O servidor cedido perceberá as vantagens do cargo a que fizer juz no órgão de origem, quando ocupante de cargo de primeiro ou de segundo escalão na organização social.
Art. 15. São extensíveis, no âmbito da União, os efeitos dos arts. 11 e 12, § 3º, para as entidades qualificadas como organizações sociais pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, quando houver reciprocidade e desde que a legislação local não contrarie os preceitos desta Lei e a legislação específica de âmbito federal.
Seção VI
Da Desqualificação
Art. 16. O Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade como organização social, quando constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão.
§ 1o A desqualificação será precedida de processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organização social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão.
§ 2o A desqualificação importará a reversão dos bens permitidos e dos valores entregues à utilização da organização social, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.
Capítulo II
DAS DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS
Art. 17. A organização social fará publicar, no prazo máximo de noventa dias, contados da assinatura do contrato de gestão, regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público.
Art. 18. A organização social que absorver atividades de entidade federal extinta no âmbito da área de saúde deverá considerar no contrato de gestão, quanto ao atendimento da comunidade, os princípios do Sistema Único da Saúde, expressos no art. 198 da Constituição Federal e no art. 7
ºda Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990.
Art. 19. As entidades que absorverem atividades de rádio e televisão educativa poderão receber recursos e veicular publicidade institucional de entidades de direito público ou privado, a título de apoio cultural, admitindo-se o patrocínio de programas, eventos e projetos, vedada a veiculação remunerada de anúncios e outras práticas que configurem comercialização de seus intervalos.
Art. 20. Será criado, mediante decreto do Poder Executivo, o Programa Nacional de Publicização – PNP, com o objetivo de estabelecer diretrizes e critérios para a qualificação de organizações sociais, a fim de assegurar a absorção de atividades desenvolvidas por entidades ou órgãos públicos da União, que atuem nas atividades referidas no art. 1
º, por organizações sociais, qualificadas na forma desta Lei, observada as seguintes diretrizes:
I - ênfase no atendimento do cidadão-cliente;
II - ênfase nos resultados, qualitativos e quantitativos nos prazos pactuados;
III - controle social das ações de forma transparente.
Art. 21. São extintos o Laboratório Nacional de Luz Síncrotron, integrante da estrutura do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – CNPq, e a Fundação Roquette Pinto, entidade vinculada à Presidência da República.
§ 1o Competirá ao Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado supervisionar o processo de inventário do Laboratório Nacional de Luz Síncrotron, a cargo do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – CNPq, cabendo-lhe realizá-lo para a Fundação Roquette Pinto.
§ 2o No curso do processo de inventário da Fundação Roquette Pinto, até a assinatura do contrato de gestão, a continuidade das atividades sociais ficará sob a supervisão da Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República.
§ 3o É o Poder Executivo autorizado a qualificar como organizações sociais, nos termos desta Lei, as pessoas jurídicas de direito privado indicadas no anexo I, bem assim a permitir a absorção de atividades desempenhadas pelas entidades extintas por este artigo.
§ 4o Os processos judiciais em que a Fundação Roquette Pinto seja parte, ativa ou passivamente, serão transferidos para a União, na qualidade de sucessora, sendo representada pela Advocacia-Geral da União.
Art. 22. As extinções e a absorção de atividades e serviços por organizações sociais de que trata esta Lei observarão os seguintes preceitos.
I - os servidores integrantes dos quadros permanentes dos órgãos e das entidades extintos terão garantidos todos os direitos e vantagens decorrentes do respectivo cargo ou emprego e integrarão quadro em extinção nos órgãos ou nas entidades indicados no Anexo II, sendo facultada aos órgãos e entidades supervisoras, a seu critério exclusivo, a cessão de servidor, irrecusável para este, com ônus para a origem, à organização social que vier a absorver as correspondentes atividades, observados os §§ 1º e 2º do art. 14;
II - a desativação das unidades extintas será realizada mediante inventário de seus bens imóveis e de seu acervo físico, documental e material, bem como dos contratos e convênios, com a adoção de providências dirigidas à manutenção e ao prosseguimento das atividades sociais a cargo dessas unidades, nos termos da legislação aplicável em cada caso;
III - os recursos e as receitas orçamentárias de qualquer natureza, destinados às unidades extintas, serão utilizados no processo de inventário e para a manutenção e o financiamento das atividades sociais até a assinatura do contrato de gestão;
IV - quando necessário, parcela dos recursos orçamentários poderá ser reprogramada, mediante crédito especial a ser enviado ao Congresso Nacional, para o órgão ou entidade supervisora dos contratos de gestão, para o fomento das atividades sociais, assegurada a liberação periódica do respectivo desembolso financeiro para a organização social;
V - encerrados os processos de inventário, os cargos efetivos vagos e os em comissão serão considerados extintos;
VI - a organização social que tiver absorvido as atribuições das unidades extintas poderá adotar os símbolos designativos destes, seguidos da identificação "OS".
§ 1o A absorção pelas organizações sociais das atividades das unidades extintas efetivar-se-á mediante a celebração de contrato de gestão, na forma dos arts. 6
ºe 7º.
§ 2o Poderá ser adicionada às dotações orçamentárias referidas no inciso IV parcela dos recursos decorrentes da economia de despesa incorrida pela União com os cargos e funções comissionados existentes nas unidades extintas.
Art. 23. É o Poder Executivo autorizado a ceder os bens e os servidores da Fundação Roquette Pinto no Estado do Maranhão ao Governo daquele Estado.
Art. 24. São convalidados os atos praticados com base na Medida Provisória nº 1.648-6, de 24 de março de 1998.
Art. 25. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 15 de maio de 1998; 177
ºda Independência e 110ºda República.
FERNANDO HENRIQUE CARDOSO
Pedro Malan
Paulo Paiva
José Israel Vargas
Luiz Carlos Bresser Pereira
Clovis de Barros Carvalho
( I )
(Lei nº9.637, de 15 de maio de 1998)
ÓRGÃO E ENTIDADE EXTINTOS |
ENTIDADE AUTORIZADA A SER QUALIFICADA |
REGISTRO CARTORIAL |
| Laboratório Nacional de Luz Síncrotron | Associação Brasileira de Tecnologia de Luz Síncrotron -ABTLuS | Primeiro Ofício de Registro de
Títulos e Documentos da Cidade de Campinas - SP, n |
| Fundação Roquette Pinto | Associação de Comunicação Educativa Roquette Pinto - ACERP | Registro Civil das Pessoas
Jurídicas, Av. Pres. Roosevelt, 126, Rio de Janeiro - RJ, apontado sob o n |
(II)
(Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998)
ÓRGÃO E ENTIDADE EXTINTOS |
QUADRO EM EXTINÇÃO |
| Laboratório Nacional de Luz Síncrotron | Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – CNPq |
| Fundação Roquette Pinto | Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado |
RESUMO DO ARTIGO
NOTAS DO TEXTO
(01) Texto
apresentado no II Congresso Interamericano sobre a Reforma do Estado e da Administração
Pública promovido pelo CLAD--Centro Latinoamericano de Administración para el
Desarrollo, realizado na Ilha de Margarita, Venezuela, em outubro de 1997. Um esboço
preliminar do texto foi preparado para uma reunião de trabalho com a Assessoria Jurídica
da Casa Civil da Presidência a República em 1.2.1996. Agradeço ao Prof. CAIO TÁCITO as
sugestões e os comentários enviados ao autor sobre o texto original deste trabalho.
Texto e anexo atualizado em 3.11.97 em razão da edição da Medida Provisória n. 1591,
de 9 de outubro, publicada no Diário Oficial da União de 10.10.1997, e, posteriormente,
atualizado face a edição da Lei nº 9.637, de 15 de maio de
1998.
(02) Professor de Direito da Universidade Federal da Bahia. Professor e Coordenador do Curso de Especialização em Direito Público da UNIFACS. Membro do Ministério Público do Estado da Bahia, do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo e do Instituto de Advogados do Estado da Bahia. Conselheiro Técnico da Sociedade Brasileira de Direito Público. Ex-Assessor Especial do Ministro da Administração Federal e Reforma do Estado para a Reforma Constitucional (1995-1998). E-mail: [email protected]
(03) A edição da Medida Provisória n. 1591, de 9 de outubro de 1997, bem como sua conversão na Lei n. 9.637, de 15 de maio de 1998, não prejudicou rigorosamente a afirmação, razão pela qual ela é mantida. A medida provisória e, depois, a lei resultante de sua conversão não fornece uma definição sintética, facilmente identificável, do conceito de organizações sociais. Em verdade, como é próprio dos textos normativos, os textos citados enunciam apenas elementos ou fragmentos da definição de organizações sociais de modo disperso (conf., em especial, arts. 1º, 2º,5º, 6º , 8º e 11 nos dois textos).
(04) Trecho alterado após a publicação da Lei n. 9.637, de 15 de maio de 1998.
(05)Trecho alterado após a publicação da Lei n. 9.637, de 15 de maio de 1998.
TRABALHO PUBLICADO ORIGINALMENTE NAS SEGUINTES
REVISTAS ESPECIALIZADAS
REVISTA DO SERVIÇO PÚBLICO, vol. 48, n. 2, p 27 a 58, maio/agosto, 1997. Distrito Federal, ENAP-Escola Nacional de Administração Pública.
REVISTA DE DIREITO ADMINISTRATIVO (RDA), n. 210, out.dez., 1997. Rio de Janeiro, Fundação Getúlio Vargas/Renovar.
BDA - BOLETIM DE DIREITO ADMINISTRATIVO, ano xiv, nº 4, pp. 231-244, abril, 1998. São Paulo - São Paulo, Ed. NDJ LTDA.
BDM - BOLETIM DE DIREITO MUNICIPAL, vol. 14, nº 4, p. 231-244, abril, 1998. São Paulo - São Paulo, Ed. NDJ LTDA.
REVISTA DE INFORMAÇÃO LEGISLATIVA, vol. 34, n. 136, pp. 315-331, out/dez, 1997- Senado Federal, Brasília-Distrito Federal.
REVISTA TRIMESTRAL DE DIREITO PÚBLICO (RTDP), n. 16. São Paulo, Ed. Malheiros, 1996 (data formal da revista).
"PAPERS DA REFORMA", seleção de textos do Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, publicada na internet, url:www.mare.gov.br/Publicacoes/Papers/os_marco
CAPÍTULO DO LIVRO
MEREGE, Luiz Carlos (coord) e BARBOSA, Maria Nazará Lins (org.). Terceiro Setor: reflexão sobre o marco legal. Rio de Janeiro, Ed. Fundação Getúlio Vargas, 1998. ISBN - 85-225-0262-5
CONFRONTAR COM
"Reforma do Marco Legal do Terceiro Setor no Brasil", Texto escrito para publicação em coletânea organizada pela UNESCO - Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura, dentro do projeto Revisão da Estrutura Jurídica e Normativa do Terceiro Setor, cuja coordenação é chefiada no Brasil pelo Prof. Joaquim Falcão. Publicado, com autorização do coordenador do projeto, na REVISTA DE DIREITO ADMINISTRATIVO (RDA), n. 214, p. 55-68, out.dez., 1998. Rio de Janeiro, Ed. Renovar.